专家观点|在426之际,解读反法解释的3个关键词

2022年3月17日,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)发布。《解释》共29条,根据修订后的《反不正当竞争法》,重点对反不正当竞争法第二条、仿冒混淆、虚假宣传、网络不正当竞争行为等问题作出了细化规定。

在反不正当竞争法司法解释答记者问上,最高法民三庭负责人表示:“《解释》针对的是修订前的反不正当竞争法,已经无法满足日益变化的实践需求。《解释》以激发创新活力、规范市场竞争行为、回应社会关切为着力点,对仿冒混淆、商业诋毁、网络不正当竞争等社会关注的不正当竞争行为,作了进一步明确和细化,力求妥善处理发展和安全、效率和公、活力和秩序的关系,为各类市场主体投资兴业、规范健康发展营造公、透明、可预期的良好竞争环境。”

基于前述背景,在中国裁判文书网选择“不正当竞争纠纷”及相关案由检索判例,截至2022年4月25日,不同案由数据分布如下:

在“不正当竞争纠纷”中,“仿冒”案件最多,占比10.96%,虚假宣传次之。将前述数据分布至2018-2022年期间,不同案由数据分布如下:

在过去四年间,“不正当竞争纠纷”案件每年低则3000+,高则5000+;其中“仿冒”“虚假宣传”“商业诋毁”三类案件占比在14.13%~19.42%之间,比重不可谓不高,可见经济活动中商品混淆、虚假宣传等事件发生的高频与救济的迫切

关键词1:商品混淆

《解释》共二十九条,其中11个条文都与“仿冒混淆”相关。关于“仿冒混淆”行为认定,最高法民三庭负责人在反不正当竞争法司法解释答记者问上从三个方面进行回应:一是《解释》第四条明确“有一定影响的”标识的含义和认定考量因素;二是《解释》第七条明确属于商标法禁用禁注范围的标志也不能获得反不正当竞争法的保护;三是参照《市场主体登记管理条例》第二条的规定细化了名称可以受到保护的市场主体的范围。

此外,《解释》第十二条对如何判断标识构成“似”、“混淆和误认”进行了界定。首先,《解释》明确认定“有一定影响的”标识是否相同或者似,可以参照商标相同或者似的判断原则和方法;其次,列举“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系;第三,将在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识视为足以造成混淆。

无论从判例数量还是立法层面的强调,足见商品混淆在反不正当实践中的重要,也是一直以来的市场监管难题。目前市面上存在的混淆行为包括模仿名字、山寨包装、加前缀等,比如“康帅傅”“八个核桃”“奥利粤”“圣喜茶”等,这些方式损害了商标标示来源的基本功能,不仅损害经营者利益,更严重侵害消费者的知情权和选择权。以红牛饮料为例,目前超市中有几种外观包装极为相似红牛饮料,买的时候消费者无法区分不同,买回去之后发现口味不同。

在4月16日由中国政法大学知识产权研究中心、中国政法大学知识产权校友会共同举办的“第三届知行天下论坛——反不正当竞争专题研讨”上,中华全国工商联并购公会维权委员会陈若剑主任结合天丝医药保健有限公司(下称“泰国天丝”)与红牛维他命饮料有限公司(下称“中国红牛”)的中国红牛系列商标权属纠纷,提出当商家存在知识产权纠纷时,消费者的知情权、选择权等合法权益被损害,在此情况下消费者如何选择维权措施、经营者是否存在商业道德的问题。对此,北京知识产权研究会会长、北京航空航天大学科技法与知识产权中心主任孙国瑞教授回答,从商业道德角度分析,中国红牛和泰国天丝两家公司使用同一个商标的产品应该有所区别,运用混淆式的宣传手段是对产品商标及企业信誉的损害,不能过高地要求消费者擦亮眼睛分辨是非,而是企业应遵守基本的商业道德,这也是企业长远发展的根本之计。

在红牛案件中,红牛商标和金罐包装装潢系“有一定影响的”标识是毫无争议的。中国红牛生产的红牛功能饮料与泰国天丝授权生产销售的红牛安奈吉饮料、直接出口到中国的红牛风味饮料系相同商品,尽管三种红牛饮料配方有些许不同、口感也有区别,但均采用金色罐装,且外包装下方一排小字几乎一模一样,不少消费者直呼“傻傻分不清楚”。

经营者与竞争对手有任何知识产权争议可以依法解决,但不应在争议期间进行仿冒混淆、虚假宣传等行为,导致消费者的误认、误购、误食,进而损害消费者的合法权益。

关键词2:虚假宣传

由于网络经济瞬息万变,新技术、新媒体层出不穷,虚假宣传大量且难以监管,当下直播电商中的虚假宣传现象日益凸显和严峻。《反不正当竞争法》中的“虚假宣传”指一切旨在“欺骗和误导”消费者而作出的“虚假或引人误解的”商业宣传;其他关于虚假宣传的规定散见于《民法典》《消费者权益保护法》《著作权法》《商标法》等法律规范中。

其中,“引人误解”作为虚假宣传行为的认定标准常被弱化或虚置,对此,《解释》第十六条强调了经营者在广告宣传中的虚假宣传、欺骗和误导公众的情形,第十七条进一步对“引人误解的商业宣传”的情形进行了列举和细化,具体包括对商品作片面的宣传或者对比,将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传,使用歧义语言进行商业宣传及其他足以引人误解的商业宣传行为。

在“第三届知行天下论坛——反不正当竞争专题研讨”上,中国政法大学知识产权研究中心特约研究员唐一力博士就虚假宣传认定的实践难点向与会专家提问。对此,武汉大学知识产权竞争法研究所所长宁立志教授认为,首先,《解释》用“相关公众”替代“消费者”,对主体概念进行了突破,意味着最高院加大了虚假宣传的打击力度;其次,《解释》也将日常生活经验相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素纳入考虑,客观元素在增多。

在杭州夜雪电子商务有限公司与刘定策网络购物合同纠纷案中,一审法院指出,“假”既包含以假充真,也包含以次充好。这类虚假宣传行为,使消费者误以为产品具备宣传中的原材料、能、功效等信息,比如普通食品在自媒体中大量宣传或暗示保健功效。早在2020年4月,市场监管局办公厅就在《市监局办公厅关于食品虚假宣传案件法律适用有关问题的复函》中指出,对利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的,市场监管部门可依据《反不正当竞争法》第二十条进行处罚。无论是通过线上自媒体还是线下会销,如过足以产生欺骗、误导相关公众的可能,都将构成虚假宣传。

再以红牛案件为例,据公开媒体报道显示,泰国天丝在多渠道宣传天丝红牛风味饮料“具有红牛饮料一脉相承的经典配方和口味”和“正所谓守得住经典,玩得起潮流,红牛品牌在全球范围内,既能坚持经典产品配方几十年如一日”等。事实上,红牛饮料在全球有三个经营体系,虽然品牌较为一致,但配方和口味却不相同,天丝红牛风味饮料2019年才上市且仅在中国销售,并且在配方中放弃了咖啡因,非保健食品。在明知其配方与红牛维生素功能饮料完全不同且未对不同之处进行说明的情况下进行上述内容宣传,使用一般注意力的消费者很有可能将风味饮料误认为中国红牛生产的功能饮料。经营者应兼顾经营效益和社会效益,以消费者的福祉为宗旨,而不应为了抢夺市场份额虚假宣传误导消费者。当前乱象,需要各方主体协同共治,为促进诚信经营、维护市场秩序、保护消费者权益形成良的制衡模式和协作机制。

关键词3:商业道德

日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于推进社会信用体系建设高质量发展促进形成新发展格局的意见》,要求各地区各部门结合实际认真贯彻落实,这是社会信用体系建设的新里程碑。在知产领域,建立以道德为支撑、产权为基础、法律为保障的知产信用体系,也是目前我国知产管理领域的核心任务之一。

《解释》第三条是“商业道德”条款,清晰地界定了《反不正当竞争法》当中所规定的“商业道德”,能够在消费者权益、社会公众利益、市场竞争秩序三者间取得衡。对此,中国政法大学知识产权研究中心副秘书长、中国政法大学知识产权校友会秘书长李伟民博士认为,原《反不正当竞争法》采取“公认的商业道德”标准太高,且对违反一般和普通商业道德的行为很难予以规制;新《反不正当竞争法》采用“商业道德”的表述,降低了认定的门槛和标准。对于《解释》第三条,其分析,一般以普遍的“商业道德”作为基本的判断标准,但也考虑不同行业、不同领域的特殊——普通商品和服务与特殊的产品和服务的商业模式不同,商业惯例和商业道德也存在很大不同,这一规定让互联网新型不正当竞争行为得以有效规制。

在“第三届知行天下论坛——反不正当竞争专题研讨”上,法治日报设记者万静就商业道德新规定对市场经济秩序、竞争秩序、知产领域信用制度建设的影响提出问题。中国政法大学知识产权研究中心执行主任、知识产权校友会常务副会长刘瑛教授提到,诚实信用原则要求民事主体不能滥用民事权利,损害他人的合法权益,具体的滥用行为包括随意撕毁合同契约、高薪挖竞争对手墙角、带走客户数据、滥用诉权、通过行为保全破坏市场交易秩序等,这些行为本质上是知识产权失信行为。

2021年7月,国家市场监督管理局发布第44号令《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》,其中第九条明确规定“实施下列破坏公竞争秩序和扰乱市场秩序的违法行为,且属于本办法第二条规定情形的,列入严重违法失信名单”,其中第一款规定,“侵犯商业秘密、商业诋毁、组织虚假交易等严重破坏公竞争秩序的不正当竞争行为”。被列入严重违法失信名单失信后,将在全国企业信用信息公示系统进行公示。

对于经营者而言,要对消费者权益、社会公众利益、市场竞争秩序保有敬畏心,除了遵循法律法规,还要遵循诚实守信原则、秉持商业道德,这也是推动中国品牌和中国制造向高质量发展的重要保障。

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关键词: 解释 反法 3个